Jose Michel GARCIA

Intérêt d'une garantie de passif, en cas d'achat de titres

Une récente décision de la Cour de Cassation (Ch. commerciale du 27 janvier 2009 in Dictionnaire permanent Droit des affaires, p. 4551) vient encore illustrer la nécessité d'obtenir du vendeur de parts sociales ou d'actions une garantie d'actif et de passif.

Les acheteurs des actions d'une société exerçant une activité de dépôt de fuel domestique apprennent quelques temps après l'acquisition de la société, que le terrain utilisé était pollué par les hydrocarbures et qu'ils devaient financer la dépollution.

Ne disposant pas de garantie de passif, ceux-ci engagent une procédure contre les vendeurs pour dol et obtiennent gain de cause devant la Cour d'appel. La finalité d'une telle procédure était à l'évidence de faire supporter par les vendeurs le coût de la dépollution. L'arrêt est toutefois cassé par la Cour de Cassation qui considère :

1. Le dol impliquait que les vendeurs aient agi sciemment en vue de tromper l'acheteur, alors que cette preuve, très difficile a établir, n'était pas apportée,

2. Le vendeur de parts sociales n'a pas l'obligation de se renseigner sur des circonstances de nature à affecter les droits et obligations de la société et à en informer l'acheteur.

De toute évidence, la solution eut été différente si les vendeurs avaient consenti une garantie de passif, mentionnant notamment que la société était en parfaite conformité avec les normes environnementales et en particulier que le terrain n'était pas pollué.

L'indemnisation de toute augmentation du passif dans le cadre d'une garantie, résulte de la seule inexactitude de la déclaration et n'implique nullement une volonté du garant de tromper l'acheteur.

En se privant de cette garantie d'actif et de passif, les acheteurs se trouvent ainsi confrontés à des difficultés de procédure et de droit qui leur reviennent fort cher.

CRISE?

Bien sûr, c'est la crise! Qui  pourrait le contester? Tout le monde en parle, soit pour s'en plaindre, soit en exprimer la crainte future! Notre culture fait que peu de personnes osent avouer qu'ils ne sont pas affectés par la crise et encore moins qu'ils réaliseraient des bénéfices. Récemment, un de mes clients que nous avions assistés pour la cession de sa société, m'avouait le jour où nous avions signé les actes de cession, qu'il avait eu beaucoup de chance avec sa société qu'il venait de vendre à un très bon prix et que lorsque ses relations lui demandaient si les affaires marchaient bien pour lui, il répondait toujours que les affaires étaient très difficiles, car il avait des scrupules de gagner bien sa vie !

Combien de personnes sont comme lui?

Nous ferons les comptes fin 2009 et nul doute qu'il y aura des dégats importants.

D'ores et déjà de nombreuses entreprises gèlent les projets ou réduisent les coûts. Celles qui commencent à voir leur chiffre d'affaires diminuer, envisagent même une réduction de leurs effectifs.

Les entreprises qui souffraient déjà de difficultés hier, seront les plus gravement affectées par cet assèchement du circuit économique auquel nous assistons et qui étouffe l'économie.

Cela étant, les chefs d'entreprises qui envisageaient de céder leur société, devraient la vendre sans tarder. Selon une étude de Argos-Soditic (Les Echos du 9 mars 2009), la valeur des entreprises non cotées aurait diminué, passant en moyenne de 8 fois l'Ebitda à 7,6 voire 7,6 fois l'Ebitda (équivalent de l'excédent brut d'exploitation).

Il ne s'agit que d'une moyenne qui regroupe les sociétés sous LBO, petites et moyennes. Toutefois, l'indication est intéressante.

Le chef d'entreprise qui déciderait de différer sa décision de vendre, alors qu'il a un acheteur à un prix raisonnable, prend le risque de voir la valeur de sa société diminuer substantiellement, en même temps que son chiffre d'affaires et son résultat.

La crise impose aussi de prendre des décisions rapides.   

S.A.S. : Convocation des associés? Gare aux statuts !

Dans un arrêt du 18 juin 2008, la Cour d'appel de Paris a apporté une nouvelle précision aux règles de fonctionnement des sociétés par actions simplifiées (Revue Droit des sociétés, octobre 2008).

L'article L 227-9 du code de commerce dispose : "Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient".

Concrètement, il appartient aux associés de prévoir dans les statuts les conditions dans lesquelles ils devront se prononcer sur les décisions collectives et notamment quel est l'organe compétent pour convoquer les associés.

Dans la mesure où les règles de convocation des assemblées générales dans les sociétés anonymes ne s'appliquent pas aux sociétés par actions simplifiées, la question posée à la Cour était de savoir qui avait pouvoir pour convoquer une assemblée dans une S.A.S. lorsque les statuts ne déterminent pas les règles de convocation.

Dans cette affaire, l'assemblée avait été convoquée par les associés eux mêmes et ce mode de convocation était contesté par deux autres associés, anciens dirigeants révoqués et exclus en tant qu'associés lors de cette assemblée.

La Cour rejette leur action, considérant que dès lors que ni la loi, ni les statuts ne déterminent  qui peut convoquer l'assemblée générale, celle-ci peut être valablement convoquée par les associés.

Cet arrêt illustre encore une fois, si besoin était, l'attention qu'il convient de prêter à la rédaction des statuts de S.A.S.

SPECIALITE DROIT DES SOCIETES

Le 20 octobre dernier, j'ai obtenu le certificat de spécialisation en droit des sociétés.

Ce certificat est délivré aux Avocats justifiant d'une pratique ininterrompue en droit des sociétés, après avoir subi une épreuve orale dans cette matière, devant un jury composé d'un Professeur de droit, d'un magistrat et d'un avocat spécialiste en droit des sociétés.

Elle permet de se prévaloir de cette spécialité, mais impose à son titulaire de maintenir un niveau important de formation et de pratique.

Tout ceci peut paraître dérisoire. Pourtant, le nombre d'Avocats ne cesse de croître et tout le monde prétend faire du droit. Il est donc important de se spécialiser, mais aussi d'afficher cette spécialité à l'égard des tiers.

Etre spécialiste ce n'est pas simplement savoir créer une société à responsabilité limitée, que certains pensent pouvoir constituer en consultant internet.

Etre spécialiste impose de pouvoir fournir une valeur ajoutée de haut niveau par rapport à ceux qui précisément ne sont pas spécialistes.

Etre spécialiste c'est aussi disposer d'une équipe compétente et réactive.

Notre cabinet dispose aujourd'hui d'une équipe dédiée au droit des sociétés, gérant plus de 200 sociétés, traitant des questions aussi simple qu'une approbation de comptes d'une société et aussi complexe qu'un LBO, une émission d'obligations avec bons de souscriptions d'actions ou une transmission universelle de patrimoine.

La finalité de la spécialisation demeure la satisfaction du client, qui demeure le seul juge de notre activité.

OBAMA PRESIDENT?

Historique...

Les électeurs américains ont élu hier un Président démocrate, dont la caractéristique première serait qu'il est noir!

So what?

Bien sûr, moi qui vient aussi d'une minorité, même si la communauté espagnole est aujourd'hui très largement intégrée et dissoute dans la communauté nationale française, dont elle fait partie pleinement intégrante, je ne sous-estime pas la portée d'un tel évènement.

Pour briser le consensus sur cette question et pour être volontairement provocateur, je dirais "quand un Président blanc au Zimbabwe, Monsieur Mugabe?".

Selon l'éditorialiste du New-York Times de ce matin, Monsieur Obama a été élu par contraste et réaction face à une Amérique déroutée, secouée par la crise économique, engluée dans deux guerres, une nécessaire en Afghanistan et une irrationnelle en Irak, avec de plus en plus de victimes de la crise, privés de protection sociale.

En réalité, la seule question importante pour moi est : Quelle conséquence cette élection aura-t-elle pour nous, français et européens?

Par principe, nous devons jamais rien attendre des autres.

Aide toi et le ciel t'aidera.

Que Dieu nous bénisse.

GILET FLUO ET TRIANGLE DE SECOURS

A compter du 1er juillet prochain, les automobilistes devront s'équiper d'un gilet rétro-réflechissant et d'un triangle de présignalisation.
Contrairement à la plupart des autres pays européens, notamment l'Espagne, ces deux équipements sont actuellement facultatifs en France.
En cas de panne, le gilet rétro-réfléchissant devra être porté par le conducteur avant de sortir du véhicule et le triangle de pré-signalisation devra être installé, sur la chaussée, à 30 mètres au moins du véhicule.

En cas de contrôle, l'automobiliste défaillant est passible d'une amende (Une de plus!).

Pacte d'actionnaires : Quelle durée?

Quelle durée pour les pactes d'actionnaires? La question est importante, car selon la réponse, un des actionnaires signataire pourra ou non en sortir à tout moment.

En effet, le pacte d'actionnaire est une convention régie par les dispositions du Code civil applicables aux contrats organisant la plupart du temps les relations entre les actionnaires, la gestion de la société et la sortie du capital social. Si le pacte est conclu pour une durée déterminée ou avec un terme clairement indiqué, aucune des parties ne pourra le résilier avant le terme convenu.

En revanche, si le pacte est conclu pour une durée indéterminée ou avec un terme incertain, chacune des parties pourra le résilier à tout moment, en respectant, tout au plus un préavis.

Quel est l'intérêt d'une telle distinction?

Exemple : Le pacte d'actionnaire conclu entre plusieurs sociétés contient une clause par laquelle tous les actionnaires s'interdisent de vendre leurs actions pendant une certaine période ou contient une clause de préemption dans l'hypothèse où un actionnaire souhaiterait céder ses actions.

Si l'une des parties peut résilier le pacte d'actionnaires à tout moment, elle pourra alors céder librement ses actions à un tiers, après avoir notifié aux autres actionnaires sa décision de résilier le pacte.

Dans un arrêt du 6 novembre 2007, la Cour de Cassation vient de juger que le pacte d'actionnaire comportant une clause relative à la durée, par laquelle les parties avaient stipulées que le pacte s'appliquerait aussi longtemps que les signataires demeureront ensemble actionnaires de la société, ne contenait pas un terme précis, dans la mesure où la perte par l'un ou l'autre des cocontractants, de la qualité d'actionnaire ne présente aucun caractère de certitude, quand bien même l'un ou l'autre peut-il à tout moment céder ses actions.

La Cour de Cassation a donc jugé que le pacte avait été conclu pour une durée indéterminée.

Il en aurait été de même, si le pacte avait été conclu pour la durée de la société, dans la mesure où la durée de la société peut être prorogée par décision de l'assemblée générale extraordinaire.

Conséquence : Dans ce cas de figure, un actionnaire peut librement sortir du pacte, en notifiant sa résiliation aux autres signataires.

Solution : Prévoir dans le pacte une durée suffisamment longue, pourquoi pas de vingt ans. Si entretemps une partie, en accord éventuellement avec l'autre, cède des actions, elle sera libérée de ses engagements.

ANTELIS S'AGRANDIT

Depuis le début de cette année, AnTélis se développe, rejoint par le Cabinet Cazee & Associés.

Je souhaite la bienvenue à Jean-Pierre Cazée, Avocat, ainsi qu'à Dominique Mari et Annie Dragic, assistante juridique, spécialisée en droit des sociétés.

Notre cabinet développe ainsi le secteur droit des sociétés, dans lequel nous exercions déjà notre activité.

Concrètement, cela recouvre notamment :

-la constitution des sociétés dans ses aspects juridiques et fiscaux,

-le suivi juridique des sociétés, de plus en plus complexe,

-l'assistance et le conseil à l'acquisition et cession d'entreprise,

-le conseil aux dirigeants et actionnaires, notamment sur les aspects patrimoniaux (ex. pacte Dutreil),

-les entreprises en difficulté.

Ce sont désormais plus de deux cents sociétés, principalement des TPE/PME, qui ont donc rejoint notre cabinet, envers lesquelles nous avons une obligation d'excellence.

CDD : Employeurs et employés ne sont pas égaux devant la loi!

Le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour des motifs déterminés et pour une durée maximale prévus par le Code du Travail.

Si le contrat est conclu pour des motifs non prévus par la loi ou pour une durée supérieure à la durée autorisée par la loi, le contrat s'analyse alors en un contrat à durée indéterminée et le salarié peut en demander la requalification devant le Conseil de Prud'hommes.

Question : L'employeur peut-il aussi demander lui même la requalification du contrat, en contrat à durée indéterminée?

Réponse : Non. La demande de requalification est exclusivement réservée au salarié.

Certes, dans la plupart des cas, seul le salarié aurait un intérêt pécuniaire à demander la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée. Il existe toutefois des cas où l'employeur pourrait avoir un intérêt à invoquer cette requalification.

Exemple : Une entreprise ayant embauché un salarié par contrat de travail à durée déterminée pour une durée dépassant la limite légale, est mise en liquidation judiciaire et le liquidateur procède au licenciement économique du salarié concerné, alors qu'il restait encore 15 mois jusqu'au terme du contrat conclu.

Le salarié ayant saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande des paiements de ses salaires qu'il aurait normalement dû percevoir jusqu'au terme de son contrat, le liquidateur judiciaire et l'AGS ont alors soutenu :

- que le contrat était irrégulier compte de sa durée excessive,

- que dès lors, le contrat de travail devait être requalifié en contrat à durée indéterminée,

- que le salarié ne pouvait donc pas prétendre à des salaires jusqu'au terme du contrat initial.

La Cour d'appel ayant suivi cette argumentation, le salarié a formé un pourvoir devant la Cour de Cassation qui a cassé l'arrêt.

La Cour de Cassation affirme que seul le salarié peut demander la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Même si le contrat est irrégulier, l'employeur ne peut donc pas se prévaloir de l'irrégularité et est tenu d'exécuter le contrat jusqu'à son terme, sauf accord avec le salarié concerné.

Cour de Cassation. Chambre sociale. Arrêt du 18 octobre 2007

Bienvenue chez Antelis

Cabinet Antélis, bonjour...

Depuis le 29 octobre dernier, Séverine a rejoint Antélis, comme assistante et secrétaire.

Son rôle est important.

Elle gère l'administration et l'ensemble des contacts. C'est elle que vous avez lorsque vous appelez Antélis.

Je souhaite qu'elle s'y sente bien et qu'elle y reste le plus longtemps possible.