Jose Michel GARCIA

Intérêt d'une garantie de passif, en cas d'achat de titres

Une récente décision de la Cour de Cassation (Ch. commerciale du 27 janvier 2009 in Dictionnaire permanent Droit des affaires, p. 4551) vient encore illustrer la nécessité d'obtenir du vendeur de parts sociales ou d'actions une garantie d'actif et de passif.

Les acheteurs des actions d'une société exerçant une activité de dépôt de fuel domestique apprennent quelques temps après l'acquisition de la société, que le terrain utilisé était pollué par les hydrocarbures et qu'ils devaient financer la dépollution.

Ne disposant pas de garantie de passif, ceux-ci engagent une procédure contre les vendeurs pour dol et obtiennent gain de cause devant la Cour d'appel. La finalité d'une telle procédure était à l'évidence de faire supporter par les vendeurs le coût de la dépollution. L'arrêt est toutefois cassé par la Cour de Cassation qui considère :

1. Le dol impliquait que les vendeurs aient agi sciemment en vue de tromper l'acheteur, alors que cette preuve, très difficile a établir, n'était pas apportée,

2. Le vendeur de parts sociales n'a pas l'obligation de se renseigner sur des circonstances de nature à affecter les droits et obligations de la société et à en informer l'acheteur.

De toute évidence, la solution eut été différente si les vendeurs avaient consenti une garantie de passif, mentionnant notamment que la société était en parfaite conformité avec les normes environnementales et en particulier que le terrain n'était pas pollué.

L'indemnisation de toute augmentation du passif dans le cadre d'une garantie, résulte de la seule inexactitude de la déclaration et n'implique nullement une volonté du garant de tromper l'acheteur.

En se privant de cette garantie d'actif et de passif, les acheteurs se trouvent ainsi confrontés à des difficultés de procédure et de droit qui leur reviennent fort cher.

S.A.S. : Convocation des associés? Gare aux statuts !

Dans un arrêt du 18 juin 2008, la Cour d'appel de Paris a apporté une nouvelle précision aux règles de fonctionnement des sociétés par actions simplifiées (Revue Droit des sociétés, octobre 2008).

L'article L 227-9 du code de commerce dispose : "Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient".

Concrètement, il appartient aux associés de prévoir dans les statuts les conditions dans lesquelles ils devront se prononcer sur les décisions collectives et notamment quel est l'organe compétent pour convoquer les associés.

Dans la mesure où les règles de convocation des assemblées générales dans les sociétés anonymes ne s'appliquent pas aux sociétés par actions simplifiées, la question posée à la Cour était de savoir qui avait pouvoir pour convoquer une assemblée dans une S.A.S. lorsque les statuts ne déterminent pas les règles de convocation.

Dans cette affaire, l'assemblée avait été convoquée par les associés eux mêmes et ce mode de convocation était contesté par deux autres associés, anciens dirigeants révoqués et exclus en tant qu'associés lors de cette assemblée.

La Cour rejette leur action, considérant que dès lors que ni la loi, ni les statuts ne déterminent  qui peut convoquer l'assemblée générale, celle-ci peut être valablement convoquée par les associés.

Cet arrêt illustre encore une fois, si besoin était, l'attention qu'il convient de prêter à la rédaction des statuts de S.A.S.

SPECIALITE DROIT DES SOCIETES

Le 20 octobre dernier, j'ai obtenu le certificat de spécialisation en droit des sociétés.

Ce certificat est délivré aux Avocats justifiant d'une pratique ininterrompue en droit des sociétés, après avoir subi une épreuve orale dans cette matière, devant un jury composé d'un Professeur de droit, d'un magistrat et d'un avocat spécialiste en droit des sociétés.

Elle permet de se prévaloir de cette spécialité, mais impose à son titulaire de maintenir un niveau important de formation et de pratique.

Tout ceci peut paraître dérisoire. Pourtant, le nombre d'Avocats ne cesse de croître et tout le monde prétend faire du droit. Il est donc important de se spécialiser, mais aussi d'afficher cette spécialité à l'égard des tiers.

Etre spécialiste ce n'est pas simplement savoir créer une société à responsabilité limitée, que certains pensent pouvoir constituer en consultant internet.

Etre spécialiste impose de pouvoir fournir une valeur ajoutée de haut niveau par rapport à ceux qui précisément ne sont pas spécialistes.

Etre spécialiste c'est aussi disposer d'une équipe compétente et réactive.

Notre cabinet dispose aujourd'hui d'une équipe dédiée au droit des sociétés, gérant plus de 200 sociétés, traitant des questions aussi simple qu'une approbation de comptes d'une société et aussi complexe qu'un LBO, une émission d'obligations avec bons de souscriptions d'actions ou une transmission universelle de patrimoine.

La finalité de la spécialisation demeure la satisfaction du client, qui demeure le seul juge de notre activité.

Pacte d'actionnaires : Quelle durée?

Quelle durée pour les pactes d'actionnaires? La question est importante, car selon la réponse, un des actionnaires signataire pourra ou non en sortir à tout moment.

En effet, le pacte d'actionnaire est une convention régie par les dispositions du Code civil applicables aux contrats organisant la plupart du temps les relations entre les actionnaires, la gestion de la société et la sortie du capital social. Si le pacte est conclu pour une durée déterminée ou avec un terme clairement indiqué, aucune des parties ne pourra le résilier avant le terme convenu.

En revanche, si le pacte est conclu pour une durée indéterminée ou avec un terme incertain, chacune des parties pourra le résilier à tout moment, en respectant, tout au plus un préavis.

Quel est l'intérêt d'une telle distinction?

Exemple : Le pacte d'actionnaire conclu entre plusieurs sociétés contient une clause par laquelle tous les actionnaires s'interdisent de vendre leurs actions pendant une certaine période ou contient une clause de préemption dans l'hypothèse où un actionnaire souhaiterait céder ses actions.

Si l'une des parties peut résilier le pacte d'actionnaires à tout moment, elle pourra alors céder librement ses actions à un tiers, après avoir notifié aux autres actionnaires sa décision de résilier le pacte.

Dans un arrêt du 6 novembre 2007, la Cour de Cassation vient de juger que le pacte d'actionnaire comportant une clause relative à la durée, par laquelle les parties avaient stipulées que le pacte s'appliquerait aussi longtemps que les signataires demeureront ensemble actionnaires de la société, ne contenait pas un terme précis, dans la mesure où la perte par l'un ou l'autre des cocontractants, de la qualité d'actionnaire ne présente aucun caractère de certitude, quand bien même l'un ou l'autre peut-il à tout moment céder ses actions.

La Cour de Cassation a donc jugé que le pacte avait été conclu pour une durée indéterminée.

Il en aurait été de même, si le pacte avait été conclu pour la durée de la société, dans la mesure où la durée de la société peut être prorogée par décision de l'assemblée générale extraordinaire.

Conséquence : Dans ce cas de figure, un actionnaire peut librement sortir du pacte, en notifiant sa résiliation aux autres signataires.

Solution : Prévoir dans le pacte une durée suffisamment longue, pourquoi pas de vingt ans. Si entretemps une partie, en accord éventuellement avec l'autre, cède des actions, elle sera libérée de ses engagements.

Pacte d'actionnaires à Lyon

Le lundi 26 novembre 2007, j'anime une formation auprès du bureau Lyonnais d'un grand cabinet d'audit international, sur le thème "les pactes d'actionnaires".

Il s'agit de former les participants à la rédaction des pactes d'actionnaires et plus précisément de les sensibiliser à certaines clauses (clauses de préemption, clause de cession conjointe, clause de sortie prioritaire, clause pari passu ...).

Transmission d'entreprise à Courbevoie

Le 22 novembre dernier, la Mairie de Courbevoie a organisé une rencontre avec des chefs d'entreprises sur le thème "Cession et transmission d'entreprise", avec l'association CRA (Créateurs et Repreneurs d'Affaires), la Société Générale et le Pole Universitaire Léonard de Vinci.

J'intervenais comme Avocat, sur la rédaction de l'acte de cession lors de la transmission de la société, aux cotés d'un Notaire, Me Perrot, Notaire à Courbevoie et de Monsieur Clerc, Expert Comptable à Courbevoie.