Jose Michel GARCIA

Intérêt d'une garantie de passif, en cas d'achat de titres

Une récente décision de la Cour de Cassation (Ch. commerciale du 27 janvier 2009 in Dictionnaire permanent Droit des affaires, p. 4551) vient encore illustrer la nécessité d'obtenir du vendeur de parts sociales ou d'actions une garantie d'actif et de passif.

Les acheteurs des actions d'une société exerçant une activité de dépôt de fuel domestique apprennent quelques temps après l'acquisition de la société, que le terrain utilisé était pollué par les hydrocarbures et qu'ils devaient financer la dépollution.

Ne disposant pas de garantie de passif, ceux-ci engagent une procédure contre les vendeurs pour dol et obtiennent gain de cause devant la Cour d'appel. La finalité d'une telle procédure était à l'évidence de faire supporter par les vendeurs le coût de la dépollution. L'arrêt est toutefois cassé par la Cour de Cassation qui considère :

1. Le dol impliquait que les vendeurs aient agi sciemment en vue de tromper l'acheteur, alors que cette preuve, très difficile a établir, n'était pas apportée,

2. Le vendeur de parts sociales n'a pas l'obligation de se renseigner sur des circonstances de nature à affecter les droits et obligations de la société et à en informer l'acheteur.

De toute évidence, la solution eut été différente si les vendeurs avaient consenti une garantie de passif, mentionnant notamment que la société était en parfaite conformité avec les normes environnementales et en particulier que le terrain n'était pas pollué.

L'indemnisation de toute augmentation du passif dans le cadre d'une garantie, résulte de la seule inexactitude de la déclaration et n'implique nullement une volonté du garant de tromper l'acheteur.

En se privant de cette garantie d'actif et de passif, les acheteurs se trouvent ainsi confrontés à des difficultés de procédure et de droit qui leur reviennent fort cher.

CRISE?

Bien sûr, c'est la crise! Qui  pourrait le contester? Tout le monde en parle, soit pour s'en plaindre, soit en exprimer la crainte future! Notre culture fait que peu de personnes osent avouer qu'ils ne sont pas affectés par la crise et encore moins qu'ils réaliseraient des bénéfices. Récemment, un de mes clients que nous avions assistés pour la cession de sa société, m'avouait le jour où nous avions signé les actes de cession, qu'il avait eu beaucoup de chance avec sa société qu'il venait de vendre à un très bon prix et que lorsque ses relations lui demandaient si les affaires marchaient bien pour lui, il répondait toujours que les affaires étaient très difficiles, car il avait des scrupules de gagner bien sa vie !

Combien de personnes sont comme lui?

Nous ferons les comptes fin 2009 et nul doute qu'il y aura des dégats importants.

D'ores et déjà de nombreuses entreprises gèlent les projets ou réduisent les coûts. Celles qui commencent à voir leur chiffre d'affaires diminuer, envisagent même une réduction de leurs effectifs.

Les entreprises qui souffraient déjà de difficultés hier, seront les plus gravement affectées par cet assèchement du circuit économique auquel nous assistons et qui étouffe l'économie.

Cela étant, les chefs d'entreprises qui envisageaient de céder leur société, devraient la vendre sans tarder. Selon une étude de Argos-Soditic (Les Echos du 9 mars 2009), la valeur des entreprises non cotées aurait diminué, passant en moyenne de 8 fois l'Ebitda à 7,6 voire 7,6 fois l'Ebitda (équivalent de l'excédent brut d'exploitation).

Il ne s'agit que d'une moyenne qui regroupe les sociétés sous LBO, petites et moyennes. Toutefois, l'indication est intéressante.

Le chef d'entreprise qui déciderait de différer sa décision de vendre, alors qu'il a un acheteur à un prix raisonnable, prend le risque de voir la valeur de sa société diminuer substantiellement, en même temps que son chiffre d'affaires et son résultat.

La crise impose aussi de prendre des décisions rapides.